Menü






ASKERÎ PERSONELİN TABİ OLDUĞU EMEKLİLİK ÇEŞİTLERİ

Temmuz 22, 2019 - EMSAL YARGI KARARLARI

ASKERÎ PERSONELİN TABİ OLDUĞU EMEKLİLİK ÇEŞİTLERİ

I. İSTEĞE BAĞLI EMEKLİLİK

İsteğe bağlı emeklilik, bir kimsenin kanunen aranan yeterli yaş ve hizmet süresini doldurduktan sonra kendi arzusu ile emekliliğini istemesidir[1]. Ancak bunun için Kanunun aradığı anlamda emeklilik istemi içeren bir dilekçenin bulunması gerekir. Aksi halde işlem hukuka aykırı olur[2]. İdare, kanunen aranan şartları taşıyan kamu görevlilerinin emeklilik taleplerini kabul etmek mecburiyetindedir[3].

İsteğe bağlı emekliye ayrılmak isteyen askerî personelin bu taleplerinden vazgeçip vazgeçemeyecekleri konusunu irdelemek gerekir. SGK’ca aylık bağlanıncaya kadar emeklilik isteğinden, kurumun da kabul etmesi ve emekliye sevk onayını iptal etmesi şartıyla vazgeçilebilir. Aylık bağlandıktan sonra yapılan iptal işlemine itibar edilmez. Yine de atama yapılırsa emeklinin atanmasındaki hükümlere tabi olur[4].

Danıştay isteğe bağlı emeklilikte, ilgilinin emekli olmak isteğini belirttiği tarih itibariyle emekliye sevki gerekeceğine[5]; onay tarihinden önce bu isteğinden vazgeçebileceğine[6]; isteği üzerine mevzuata uygun olarak yapılan emeklilik işleminin idarece geri alınmasının mümkün olmadığına[7] karar vermiştir. Ancak farklı bir Danıştay kararı, kendi isteği ile emekli olmak üzere başvuran ve emeklilik işleminin onayından sonra vazgeçme talebini idareye ileten kişinin ESK’nun Ek 26. maddesi uyarınca talebinden vazgeçmesi mümkün değil ise de, idarenin ilgilinin memuriyetle ilişkisini kesmeyerek yeni bir sözleşme yapması, idarece emeklilik onayının geri alındığının bir göstergesi olarak kabul edileceğinden ilgilinin emekli edilmesinde hukuka uyarlık olmadığı[8] şeklindedir.

AYİM bir kararında, talebi üzerine emeklilik işlemi başlatılan bir askerî personelin, Bakan onayından sonra verildiği emeklilikten vazgeçme dilekçesinin hukuki sonuç doğurmayacağını belirtmiştir[9].

5510 sayılı Kanun’un 28 inci maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendine göre, bayanlar 58, erkekler ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi olmaları şartıyla isteğe bağlı emekliliğe ayrılıp, yaşlılık aylığına hak kazanırlar. Ancak 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 8 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre subay ve astsubayların söz konusu kanunda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamadıkça emekliliklerini isteyemeyecekleri düzenlenmiştir.

Emekliye ayrılabilme için öngörülen şartlar sürekli değişmiştir. ESK’nun yürürlüğe girişinde gerek yaş gerekse hizmet süresi yönünden kadın-erkek arasında bir ayrım gözetilmeden 55 yaş sınırı ve 30 yıl hizmet süresi öngörülmüştür. 1959 yılında 6122 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle yaş sınırı kaldırıldığı gibi hizmet süresi de 25 yıla indirilmiştir. 1975 yılında, 1922 sayılı Kanunla kadınlara ayrıcalık tanınarak hizmet süreleri, erkeklerden 5 yıl daha düşük olmak üzere 20 yıl olarak saptanmıştır. 1984 yılından itibaren 2898 sayılı Kanunla kademeli olarak yaş sınırı getirilmiş ve kadınlar için 38, erkekler için 43 olarak düzenlenen yaş sınırı 3284 sayılı Kanunla önce 50-55’e, ardından 1990 yılından itibaren 55-60’a çıkarılmıştır. Birtakım siyasi mülahazalarla 1992 yılında çıkarılan ve sosyal güvenlik sistemini çıkmaza sokan 3774 sayılı Kanunla yaş sınırlaması yürürlükten kaldırılarak 1984 öncesine dönülmüştür. Bu düzenleme ile 20 yılını dolduran kadınlar ile 25 yılını dolduran erkekler yaş kaydı aranmaksızın emekli olabilme imkânı getirilmiştir. Bu uygulama 25.8.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla düzeltilmeye çalışılmıştır. Söz konusu yasal düzenleme ile emekli olabilmek için, hizmet süresine yönelik kadın-erkek arasındaki ayrım kaldırılmış, her ikisi için de 25 fiili hizmet süresi ve kadın için 58, erkek için 60 yaş sınırı getirilmiştir[10].

ESK’ya 4447 sayılı Kanun ile eklenen geçici 205. madde ile emeklilik hizmet sürelerini doldurma durumlarına göre kademeli geçiş düzenlemesi yapılmıştır. Ancak kademeli geçişe ilişkin olarak getirilen yaş hadleri Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir[11]. İptal kararından sonra 23.5.2002 günlü 4759 sayılı Kanun ile kadın ve erkekler için yeniden kademeli bir geçiş süresi öngörülmüştür. Geçici 205. maddesine göre:

 

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte;

Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

  1. a) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya 2 yıldan az kalan iştirakçilerden kadın ise 38, erkek ise 43 yaşını,

(Ek ibare: 23/5/2002-4759/5 m.) 23.5.2002 tarihinde;

  1. b) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini dolduranlar ile doldurmaya; 2 tam yıl veya daha az kalan iştirakçilerden kadın ise 40, erkek ise 44 yaşını,
  2. c) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 2 tam yıldan fazla, 3 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 41, 2 tam yıldan fazla, 3 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 45 yaşını,
  3. d) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 3 tam yıldan fazla, 4 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 42, 3 yıl 6 aydan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 46 yaşını,
  4. e) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 4 tam yıldan fazla, 5 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 43, 5 yıldan fazla, 6 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 47 yaşını,
  5. f) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 5 tam yıldan fazla, 6 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 44, 6 yıl 6 aydan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 48 yaşını,
  6. g) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 6 tam yıldan fazla, 7 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 45, 8 yıldan fazla, 9 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 49 yaşını,
  7. h) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 7 tam yıldan fazla, 8 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 46, 9 yıl 6 aydan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 50 yaşını,
  8. i) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 8 tam yıldan fazla, 9 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 47, 11 yıldan fazla, 12 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 51 yaşını,
  9. j) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 9 tam yıldan fazla, 10 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 48, 12 yıl 6 aydan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 52 yaşını,
  10. k) (Yeniden düzenleme: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 10 tam yıldan fazla, 11 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 49, 14 yıldan fazla, 15 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 53 yaşını,
  11. l) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 11 tam yıldan fazla, 12 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 50, 15 yıl 6 aydan fazla, 17 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 54 yaşını,
  12. m) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 12 tam yıldan fazla, 13 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 51, 17 yıldan fazla, 18 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 55 yaşını,
  13. n) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 13 tam yıldan fazla, 14 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 52, 18 yıl 6 aydan fazla, 20 tam yıl veya daha az kalan erkek iştirakçiler 56 yaşını,
  14. o) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 14 tam yıldan fazla, 15 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 53, 20 yıldan fazla, 21 yıl 6 ay veya daha az kalan erkek iştirakçiler 57 yaşını,
  15. p) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 15 tam yıldan fazla, 16 tam yıl veya daha az kalan kadın iştirakçiler 54, 21 yıl 6 aydan fazla, 22 tam yıl kalan erkek iştirakçiler 58 yaşını,
  16. r) (Ek: 23/5/2002-4759/5 m.) Emeklilik hizmet sürelerini doldurmaya; 16 tam yıldan fazla, 17 tam yıl kalan kadın iştirakçiler 55 yaşını,

Doldurmaları ve kadın iştirakçinin 20, erkek iştirakçinin 25 fiilî hizmet süresini tamamlamaları halinde istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

(Değişik: 23/5/2002-4759/5 m.) 39 uncu maddenin (e) ve (f) fıkraları kapsamına girenlere 25 fiilî hizmet yılını ve yukarıdaki yaşları doldurmaları halinde emekli aylığı bağlanır.

(Değişik: 23/5/2002-4759/5 m.) 32 inci madde gereğince fiilî hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden, hizmetlerine eklenen fiilî hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır”.

25.5.2002 tarihli 4759 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile değişik geçici madde 206 ise geçiş döneminde belli yaşa gelenler için istisna getirmiştir. Madde şu hükmü içerir:

“8.9.1999 tarihinde Sandık iştirakçisi olanlardan 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlar, yaş haddi nedeniyle istekleri üzerine veya re’sen emekliye ayrıldıklarında fiilî hizmet sürelerinin 10 yılını doldurmuş olmak şartıyla emekli aylığına hak kazanırlar”.

Sonuç itibariyle, askerî personelin isteğe bağlı emekliliğinde ikili bir ayrım yapmak doğru olacaktır. Buna göre, 5510 sayılı Kanun’a göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde yeni göreve başlayan bayanlar 58, erkekler ise 60 yaşını doldurmuş olmaları ve en az 9000 gün primi olmaları şartıyla isteğe bağlı emekliliğe ayrılabilirler. Ancak bu durumda isteğe bağlı emekliliğin uygulanması pek çok askerî personel için mümkün gözükmemektedir. Çünkü askerî personel için öngörülen yaş haddi nedeniyle zorunlu emeklilik pek çok personel için söz konusu yaşlardan daha erkendir. Diğer taraftan, 23.5.2002 günlü ve 4759 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevde olanlar ise, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun geçici 205. maddesine göre kademeli bir şekilde öngörülen yaşlarda isteğe bağlı emekliliğe ayrılabilirler.  Ancak bu durumda, Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları gerekir.

II. RE’SEN EMEKLİLİK

Emeklilik bir sosyal güvenlik hakkı olmakla beraber, aynı zamanda kamu hizmetinin düzenli ve sürekli bir biçimde görülmesi için önemlidir[12]. Re’sen emeklilik ilgililerin isteklerine bakılmaksızın kurumlarınca yapılan zorunlu emeklilik işlemidir[13]. Kurumlarınca re’sen emekliye sevk edilenlere, 9000 gün primi olanlar ve yaşlarının kadınlar için 58, erkekler için 60 olması halinde yaşlılık aylığı bağlanmaktadır. Aksi halde, 5510 sayılı Kanun’un 31 inci maddesi uyarınca ilgililere yaşlılık toptan ödemesi yapılmaktadır.

Askerî bir personel eğer yükümlülük süresini tamamlamadan sicilen veya mahkûmiyet nedeniyle re’sen emekli edilirse, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 112. maddesi gereğince kendisine yapılan öğretim, eğitim ve yetiştirme masraflarının yükümlülük süresinin eksik kalan kısmı ile orantılı olarak tazminen ödemesi gerekir.

Danıştay, ilgilinin görevi ile ilişiği kesilmeden emekliliği 2. bir onayla iptal nedeniyle hukuk alanında doğmamış olacağına[14]; re’sen emekliye sevk edilip daha sonra hizmet süresinin 25 yılı doldurmadığının anlaşılması üzerine tekrar kurumu tarafından emekliye sevk onayının geri alınmasına ve sevk işleminin hukuk alanında hiç doğmamış olacağı ve bir hüküm ifade etmeyeceği cihetle kişinin açıkta geçirdiği 6 aylık sürenin emeklilik fiili hizmet süresinden sayılması gerektiğine[15]; emekliye sevk istem dilekçesinin kurumdaki başka memurlarca sahte imza ile ve kasıtlı, verildiğinin saptanması üzerine emekliye sevk işlemi ortadan kaldırılarak yeniden atanan ilgiliye açıkta geçirdiği sürelerin istihkaklarının idarece ödenmesi gerektiğine[16]; idarî tasarrufla iştirakçilik vasfını kazanan personelin, iştirakçilik vasfının sona erdirilerek emeklilik, statüsüne geçirilmesi de idarî tasarruflar olacağına[17]; re’sen emekliye sevk edilmesi, kişinin isteği dışında yapılmış bir işlem olduğundan, re’sen emekliye sevk işleminden önce vazife malûlü olarak emekliye sevkini isteyemeyip sonradan istemesi doğal olup, re’sen emekliye sevk işlemi bu hakkı ortadan kaldırmayacağına[18] karar vermiştir.

Re’sen emekliliğe yol açan haller:

A) Sicilen Emeklilik

Askerî personel sicilen emekli edilebilir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlar hakkında sicil düzenlemesi 13.2.2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun’un 117 nci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak, askerî personel hakkında sicil düzenlemesi halen yürürlükte olup, gerek subaylar, gerekse astsubaylar hakkında sicil düzenlenmektedir.

Subayların sicilen emekliliğinin düzenlendiği 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50/b maddesine göre, teğmen rütbesi hariç olmak üzere son on yıl içinde, ikisi farklı birinci ve ikinci sicil üstlerinden olmak üzere üçüncü kez sicil tam notunun % 60’ından daha düşük sicil notu alan subaylar ile Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılan subaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın yetersizlik nedeniyle emeklilik hükümleri uygulanır.

Astsubay askerî personel ise, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/a hükmü uyarınca sicilen emekliliğe sevk edilebilir. Buna göre, astsubay çavuş rütbesi hariç olmak üzere son on yıl içinde, ikisi farklı birinci ve ikinci sicil üstlerinden olmak üzere üçüncü kez sicil tam notunun %60’ından daha düşük sicil notu alan astsubaylar ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nde gösterilen esaslara göre kendisinden istifade edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılanlar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın yetersizlik sebebi ile emekliliğe ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu sebeple ayırma işlemine tabi tutulan bir astsubay, aynı Kanun’un 107 nci maddesi hükmü gereğince rütbesiyle yedek astsubaylığa geçirilmektedir.

Diğer taraftan, disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeniyle subay ve astsubayların sicilen emekliye sevk edilmeleri ise, 31.1.2013 tarih ve 6413 sayılı Kanun’un 45 inci maddesi ile artık yürürlükten kaldırılmıştır.

Danıştay’a göre, Kara Kuvvetleri Komutanlığında subay iken askerî hastanenin raporu üzerine, Sandık Kurulunca âdi malûl olduğuna karar verilen ancak, o tarihte emekli olmayarak sınıf değiştiren subayın âdi malûl olarak emeklilik işlemlerinin yapılmasını talep etmesinden sonra bu talebi işleme konulmadan, kurumunca, daha sonra 39. maddenin (e) fıkrasına göre sicilen emekliye sevk edilmesi halinde, hizmeti 25 yıldan az bulunduğundan toptan ödeme yapılması gerekir[19].

B) Kadrosuzluk Nedeniyle Emeklilik

Bazı durumlarda askerî personel yaş haddinden önce emekliye sevk edilir. Bu durumlardan biri de kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk etme işlemidir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 41 nci maddesi uyarınca her yılın 30 Ağustos tarihinden itibaren uygulanacak kadrolar, sınıf (varsa branş) belirtilerek Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tespit edilecektir. Böylece tespit edilen bu kadrolar haricindeki albay miktarı hakkında her yıl YAŞ’ca bir karar alınır. Aynı madde uyarınca rütbe bekleme süresini tamamlamış albaylardan YAŞ tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar kadar kadrosuzluktan emekliye sevk edilir[20].

Kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma 926 sayılı Kanunu’nun 50/a maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre:

“41 inci maddede öngörülen hizmet ihtiyaç kadrosunu uygulayabilmek amacıyla;

  1. Diğer terfi şartlarını haiz olduğu halde bir üst rütbede kadro açığı bulunmaması nedeniyle, takip eden yıllarda da terfi edemeyen yüzbaşılar subaylıktaki 21 inci, binbaşılar subaylıktaki 22 nci, yarbaylar subaylıktaki 25 inci fiili hizmet yılını doldurduklarında emekliye sevk edilirler.

Gecikmeli olarak bir üst rütbeye terfi eden yüzbaşılar, binbaşı rütbesinde 22 nci, binbaşılar ise yarbay rütbesinde 25 inci subaylık hizmet yılını doldursalar dahi emekliye sevk edilmezler ve bu rütbelerin normal bekleme süresi sonuna kadar hizmete devam ettirilirler. Bunlar yeni rütbelerinin bekleme süresi sonunda ve izleyen 2 yılda 3 defa değerlendirmeye tabi tutulurlar ve terfi edemedikleri takdirde emekliye sevk edilirler.

Binbaşı ve yarbay rütbelerinde terfi şartlarını haiz oldukları halde terfi edemeyip bekleyenlerin miktarı, 41 inci madde esaslarına göre o rütbenin tespit edilen kadrosunun yüzde 10’unu geçemez; geçtiği takdirde, derece ve kademesine bakılmaksızın en eski nasıplılardan ve yeterlik durumu en düşük olanlardan başlanmak suretiyle yeteri kadarı emekliye sevk edilir.

  1. Bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda bir üst rütbeye yükselemeyen albayların subaylığa nasıpları en eski ve aynı nasıplı olanları arasında, öncelikle 38 ve Ek- 1 inci maddelerde belirtilen terfi şartlarını haiz olmayanlardan başlamak üzere yeteri kadarı emekliye sevk edilir.

Bu şekilde emeklilik işlemine; terfi şartlarını taşımayan, Yüksek Askerî Şura’ca tuğgeneral-tuğamiral yıl kontenjanı verilen sınıflarda oldukları ve rütbe terfi şartlarını taşıdıkları halde üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edememiş olan, terfi şartlarını taşıdıkları halde Yüksek Askerî Şura’ca tuğgeneral-tuğamiral yıl kontenjanı verilmeyen sınıflarda oldukları için Yüksek Askerî Şura’ca değerlendirmeye girmeyen albayların, sicil notu ortalaması en düşük olanlardan başlanır.”

Diğer taraftan, aynı Kanun’un 41/c maddesi uyarınca, rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan Yüksek Askerî Şûra tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktar kadarı 50 nci maddenin (a) bendine göre kadrosuzluktan emekliye sevk edilirler. Hizmet ihtiyacı nedeniyle kadrosuzluktan emekli edilmesi uygun görülmeyen albaylar, (b) bendine göre tespit edilen miktarın dışına çıkarılarak o yıl için hizmete devam ettirilirler. Bunların müteakip yıllarda hizmete devamı için her yıl ayrıca 50 nci madde hükümleri saklı kalmak şartıyla Yüksek Askerî Şura kararı alınır.

AYİM verdiği bir kararında, albayların YAŞ kararı ile kadrosuzluktan emekli edilme işlemlerinin nasıp tarihine göre belirlendiğini belirtmiştir[21].

Ayrıca, 926 sayılı Kanun’un 49 ncu maddesi (f) fıkrasında bekleme süresi sonunda, kadrosuzluk sebebiyle terfi ettirilemeyerek emekliye sevk edilen general ve amirallere, aynı rütbede hizmete devam ettirilerek kadrosuzluk nedeniyle bir üst rütbeye terfi ettirilmeyip emekliye sevk edilen general ve amirallere ve kadrosuzluk nedeniyle yaş haddinden önce emekliye sevk edilen albay, yarbay, binbaşı ve yüzbaşılara, emekliye sevk edildikleri tarihi takip eden aybaşından itibaren kadrosuzluk tazminatının Emekli Sandığınca ödenmesi öngörülmüş, aynı fıkrada Emekli Sandığınca 3 aylık devreler halinde bu meblağın faturası karşılığında Hazineden tahsil edilmesi hüküm altına alınmıştır.

Kadrosuzluk tazminatı ile ilgili açılan davanın görüm ve çözüm yeri Yargıtay’a göre, İş Mahkemesi ve AYİM olmayıp, genel idarî yargı yeridir. Çünkü emekliye ayrılan askerî personelin kadrosuzluk tazminatına dair istem “askerî hizmete ilişkin” değildir[22].

Öte yandan, Anayasa’nın 125 inci ve AYİM Kanunu’nun 21/son hükmü gereğince YAŞ’ın kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma kararlarına karşı yargı yolu açık değildir. İdari bir organ olan Yüksek Askerî Şuranın istisnaya yer verilmeden tüm kararlarına karşı yargı yolunun açılması halinde, hukukun üstünlüğü yönünde çok büyük bir adım atılacaktır.

C) Mahkûmiyet Nedeniyle Emeklilik

Askerî personelin re’sen emekliliğe sevk edildiği diğer bir durum mahkûmiyet nedeniyle emekliliktir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 50/son hükmü uyarınca, Silahlı Kuvvetlerde görev yapan subaylar, ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olmaları halinde hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik hükümleri uygulanır.

Aynı Kanun’un 94/c hükmüne göre ise, Silahlı Kuvvetlerde görev yapan astsubaylar, ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olmaları halinde hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik hükümleri uygulanır.

Diğer taraftan, 926 sayılı Kanun’un 65/a hükmü uyarınca haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılan subaylar, mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Aynı Kanun’un 106 ncı maddesi uyarınca, astsubaylar, açığa alınmalarında subaylar hakkındaki hükümlere tabidir.

AYİM, tutuklulukta geçirilen sürenin emeklilik yönünden fiili hizmet süresinden sayılmayacağına karar vermiştir[23]. Yine başka bir olayda, düşme ve erteleme kararlarının kesinleşmemesi nedeniyle, açıkta ve tutuklulukta geçen sürelerin fiili hizmet süresinden sayılmasının mümkün olmadığını, ilgilinin hizmet süresi eksik olması nedeniyle emekli edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmiştir[24].

D) Yaş Haddi Nedeniyle Re’sen Emeklilik

ESK belirli bir yaş haddini, kamu hizmetlerini ifa hususunda takatsizlik ve güçsüzlüğe bir karine saymaktadır. Bu karinenin mevcudiyeti halinde, memurun artık fiili hizmette çalışamayacağı kabul edilir ve memur, memur statüsünden çıkartılarak emekli statüsüne geçirilir[25]. İştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddi 65 yaşını doldurdukları tarihtir. 65 yaşını dolduranların açıktan ve naklen tayinleri yapılamaz[26].

Hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabileceğine dair ESK’nun 40/1. maddesindeki cümle ise, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesi şöyledir[27]:

“…temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırı çizmeden yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasa’nın 7. maddesine de aykırı düşer…. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına göre, aynı maddenin birinci fıkrası kapsamına giren personelin istihdam edileceği kadrolara ilişkin düzenleme ve değişikliklerin yasa ile yapılması gerekir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine göre düzenlemelerin açık, öngörülebilir ve sınırlarının belirli olması zorunludur. / Yasa ile esasları belirlenmeden, çerçevesi çizilmeden idareye yetki verilmesi yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa’da açıkça düzenleme yoluna gidilmeden kurumlara hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumları belirleme yetkisinin bırakılması aynı zamanda yasama yetkisinin devri niteliğini de taşımaktadır. / Açıklanan nedenlerle, dava konusu kural, Anayasa’nın 2., 7. ve 128. maddelerine aykırıdır.”

ESK’nda askerî personel için, rütbe ve görevlerine göre 41 – 68 yaş arasında değişen sınırlar belirlenmiştir[28]. Bu görevlere hizalarında gösterilen yaş hadlerini doldurmuş bulunanlar açıktan ve naklen tayin edilemezler. Ancak seferberlik halinde ihtiyaç duyulduğunda bu yaş hadleri yükselmektedir[29].

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun yürürlükteki 40 ıncı maddesinin (ç) bendine göre askerî personelin yaş haddi nedeniyle emekliye ayrılacağı yaşlar şöyledir:

“I – Subay ve askerî memur ve gedikliler:

 1 – Asteğmen, teğmen ve üstteğmenler                               41

 2 – Yüzbaşı, kıdemli yüzbaşı ve önyüzbaşılar                     46

 3 – Binbaşılar                                                                      52

 4 – Yarbaylar                                                                       55

 5 – Albaylar                                                                         60

 6 – Tuğ ve Tümgeneral ve amiraller                                   62

 7 – Kor ve organeraller ve amiraller                                 65

 8 – Mareşal ve büyük amiraller                                          68

 9 – 6, 7 ve 8 inci sınıf askerî memurlarla memur

yardımcıları ve askerî hastabakıcı hemşireler                    55

 10 – Daha yukarı sınıflardaki askerî memurlar                 60

 11 – Gedikli subaylar                                                          52

 12 – Gedikli çavuşlar (Astsubay çavuşlar)                                    43

 13 – Gedikli üstçavuşlar (Astsubay üstçavuşlar                46

 14 – Gedikli başçavuşlar (Astsubay başçavuşlar)             49

 15 – Başgedikliler (Astsubay kıdemli başçavuşlar)           55”

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun yürürlükteki 40 ıncı maddesinin (e) bendine göre, seferin gereği olarak lüzum görüldüğü takdirde:

“I – Subaylardan;

 1 – Yarbay ve daha aşağı rütbelerdeki yardımcı sınıf subaylar 60 yaşını geçmemek kaydıyla bu maddenin (ç) fıkrasında gösterilen yaş hadlerinden 10 yıl fazlasına kadar,

 2 – Muharip sınıf subaylar bu maddenin (ç) fıkrasında gösterilen yaşlara kadar,

 3 – 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun hükümlerine göre astsubaylıktan subaylığa geçirilenler ise aynı kanunda belirtilen yaşlara kadar,

 II – Astsubaylardan;

 1 – Yardımcı sınıf astsubaylar 60 yaşını geçmemek kaydıyla bu maddenin (ç) fıkrasında gösterilen yaş hadlerinden 10 yıl fazlasına kadar,

 2 – Muharip sınıf astsubaylar bu maddenin (ç) fıkrasında gösterilen yaşlara kadar,

 sağlık durumlarının elverişli olması halinde en gençlerinden başlanarak orduya alınabilirler.”

AYİM, ceza yargılamasına maruz kalan bir askerî personelin yargılama sonucunun beklenilmesi gerekirken, yaş haddi sebebiyle emekli edilmesini hukuka aykırı bulmuştur[30].

Öte yandan, AYİM’de görev yapan hâkim sınıfından olmayan üyeler, emekliye ayrılmalarında ve bağlı oldukları yaş haddinde emsali bir subayın tâbi olduğu kurallara tâbidirler[31]. Hâkim sınıfından olan üyeler, ise yaş haddi ve emeklilik yönünden Askerî Yargıtay üyelerine uygulanan hükümlere tabidir[32].

Yaş hadleri ile ilgili kanunda değişiklik yapılması durumunda, söz konusu değişiklik Anayasa Mahkemesi’nce yürütmenin durdurulması ya da iptal edilmesi halinde ilgililerin emekliye sevk işlemlerinin idarece geri alınması suretiyle, görevlerine iade edilmeleri hukuk devleti ilkesi gereği bir zorunluluktur[33].

III. MALÛLEN EMEKLİLİK

Her ne sebep ve surette olursa olsun vücutlarında meydana gelen ârızalar veya maruz kaldıkları tedavisi imkânsız hastalıklar veya savaş yüzünden vazifelerini yapamayacak duruma gelmiş olanlardan kanuni sürelerini doldurmuş olanlar âdi malûl, vazife malûlü veya harp malûlü olarak emekliye ayrılırlar[34].

Malûllük kavramı ile sakatlık kavramı Türk hukukunda farklı şeyleri ifade etmemektedir. Malûllük genel olarak sakatlıktan daha ileri bir durum olarak ele alınmaktadır[35]. Sakatlık ise, doğuştan ya da sonradan herhangi bir hastalık sonucu, bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini Kanunda ya da Kanunun atıf yapmış olduğu Yönetmeliklerde belirtilen oranlarda kaybeden ve bu nedenle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini güçlük çekerek yapan kişilerin durumunu ifade etmektedir[36].

Askerî personel için âdi malûllük, vazife malûllüğü ve harp malûllüğü olmak üzere üç çeşit malûllük söz konusudur.

A. Âdi Malûllük

Âdi malûllük daha evvel ESK’nun 44. maddesinde düzenlenmiş iken, 5510 sayılı Kanun’un 106 ncı maddesi ile bu düzenleme ESK’ndan çıkarılmış ve 5510 sayılı Kanun’un 25 ila 27 nci maddelerinde düzenlenmiştir. Her ne kadar 5510 sayılı Kanun sadece malûllük ifadesini kullansa da, biz karışıklığa sebebiyet vermemek için ESK’ndaki gibi âdi malûllük tabirini kullanmaya devam edeceğiz. 5510 sayılı Kanun’un 25 inci maddesi şöyledir:

“Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60’ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır.

Ancak, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün % 60’ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya engelliliği sebebiyle malûllük aylığından yararlanamaz.

Yedek subay veya er olarak ya da talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla görevleri ile ilgileri kesilmeksizin silâh altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl görevlerini veya işlerini yapmaya mani olmayanlar hakkında, bu hastalık veya engellilik hâlleri sebebiyle malûllük sigortasına ilişkin hükümler uygulanmaz.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalıların yazılı talepleri halinde, haklarında bu madde hükümleri uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını isteme hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair usûlüne uygun yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılardan, vazifelerini yapamayacak derecede hastalığa uğrayanlar, hastalıkları kanunlarında tayin edilen sürelerden fazla devam etmesi halinde, hastalıklarının mahiyetlerine ve doğuş sebeplerine göre birinci fıkra uyarınca malûl veya 47 nci madde hükümlerine göre vazife malûlü sayılırlar.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılardan; personel kanunlarına tabi olmayanların hastalık sebebiyle malûl sayılmalarına esas alınacak hastalık süresi hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun hastalık iznine ilişkin hükümleri uygulanır. Kanunlarındaki yazılı sürelerden önce geçen hastalığı en çok bir yıl içinde nüksetmesi halinde eski ve yeni hastalık süreleri birleştirilmek suretiyle işlem yapılır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. ”

Bu madde uyarınca askerî personelin malûlen emekli olabilmesi için çalışma gücünün en az % 60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiğinin ilgili Sağlık Kurulu’nca tespit edilmesi gerekir. Ancak, yedek subay veya er olarak ya da talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla görevleri ile ilgileri kesilmeksizin silâh altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl görevlerini veya işlerini yapmaya mani olmayanlar hakkında, bu hastalık veya engellilik hâlleri sebebiyle malûllük sigortasına ilişkin hükümler uygulanmaz. Örneğin bir bilgisayar mühendisi er olarak askerliğini yaparken bir talim esnasında malûl olsa, ancak bu durum sivildeki asıl işi olan bilgisayar mühendisliği görevini yapmaya engel teşkil etmezse, bu durumda bu kişiye âdi malûllük aylığı verilmez.

Âdi malûllük, dış etkenlerin yanı sıra, kişinin kendinden kaynaklanan bünyevi rahatsızlıkları da kapsamaktadır. Yine âdi malûllüğün maddi veya manevi nitelikte etkenlerden ileri gelmesi mümkündür. Olayın gerçekleşmesinde ilgilinin kusuru veya suç sayılır eyleminin olması da âdi malûl sayılmayı engellemeyecektir. Olayın doğduğu yerin ve zamanın da önemi yoktur[37]. Kısacası, vazife malûllüğü ve harp malûllüğü dışındaki haller âdi malûllüktür[38].

Askerî personele malûl aylığı bağlanabilmesi için en az on yıldan beri sigortalı olması, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan bir askerî personel için ise, sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması gerekir[39].

Âdi malûllük rapor ile ispatlanır. Rapor, Kurum Sağlık Kurulu tarafından verilir. Kurum Sağlık Kurulu ise, Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca düzenlenecek raporlardaki teşhis ve bu teşhise dayanak teşkil eden belgeleri incelemek suretiyle, çalışma gücü kaybı ve meslekte kazanma gücü kaybı oranlarını, erken yaşlanma halini, vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücü kaybını ve malûllük derecelerini belirlemeye yetkili hekimlerden ve/veya diş hekimlerinden oluşan kurulları ifade eder[40].

Danıştay’a göre, bir kamu görevlisinin malûlen emekliye sevk olunabilmesi için tedavisi olanaksız bir hastalıktan dolayı görevini yapamayacak durumda olduğunun saptanması gerekir. Malûlen emekliye sevk işleminin iptali istemine ilişkin davada, birbiriyle çelişen hastane raporlarının varlığı halinde ise, ilgilinin durumu Adlı Tıp Kurumuna incelettirilmelidir[41].

Akıl hastalığı nedeniyle tedavi gören ve tedavi sonucunda düzenlenen sağlık raporunda hastalığının şifa olduğu ve genel idare hizmetleri sınıfından memur olarak çalışabileceği belirtilen bir kişi âdi malûl olarak emekliye sevk edilemez[42].

Bir kısım arıza ve hastalıklar bazı görevlerin yerine getirilmesine engel olduğu halde, bazı görevlerin yerine getirilmesine mani değildir. Malûliyete maruz kalanlar istedikleri takdirde, haklarında malûllük hükümleri uygulanmayarak, malûllüklerinin engel olmadığı başka görevlere istifa etmiş sayılmak suretiyle naklen atanabilirler. Fakat bu durum normal istifadan farklıdır. Bu kişi açıkta bulunduğu esnada bile hakkında malûllük hükümlerinin uygulanmasını isteyebilir. Bu durumda eski ve yeni hizmetlerinin tümü üzerinden aylık bağlanır[43]. Malûliyete uğrayarak, bu malûllüklerinin mani olmadığı görevlere nakil suretiyle atamaları yapılanlardan yeni görevlerinde, yurt dışında veya içinde bilgi görgü artırmak, kurs, staj gibi nedenlerle özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar; emekliye ayrılmalarını isteyebilmeleri için ya mecburi hizmetlerini tamamlayacaklar ya da malûliyetlerinin çalışmakta oldukları görevlerini yapmaya da engel olduğuna dair yeniden rapor alacaklardır. Eğer malûllüklerinin mani olmadığı göreve istifa etmiş sayılmak suretiyle atananlar yeni görevlerinde herhangi bir yükümlülük altına girmemişlerse diledikleri zaman malûlen emekliye ayrılmayı isteyebilirler[44].

Danıştay, sağlık nedeniyle aktif silahlı polislik görevini yapamayacağı belirlenen ilgililerin genel idare hizmetleri sınıfında bir göreve atanabilmeleri için, sağlık durumlarının bu sınıfa atamaya elverişli olması gerektiğine[45]; re’sen emekliye sevk edilen ve toptan ödeme yapılarak sandıkla ilişkisi kesilen kişinin sonradan çalışarak hayatını kazanamayacak duruma düşmüş olması nedeniyle ESK’nun malûllük hükümlerinden yararlandırılmasına olanak olmadığına[46] karar vermiştir.

Görevlerini yapamayacak kadar ağır hastalığa yakalananlar, 5510 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinin 5 inci fıkrasında düzenlenmiştir. Âdi malûllüğü tarif eden 1 inci fıkrada, çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü kaybedenler âdi malûl olarak sayılmıştır. 5 inci fıkrada ise vazifesini yapamayacak derecede hastalığa yakalananlardan, hastalıkları, kanunlarında tayin edilen müddetlerden fazla devam edenler ile tedavisi imkânsız olduğu raporla belirtilenlerin malûllüğünü düzenlemiştir. Buna göre, görevini yapamayacak kadar ağır hasta olanlar için iki seçenek bulunmaktadır. Bunlar,  hastalıklarının mahiyetlerine ve doğuş sebeplerine âdi malûl veya vazife malûlü sayılırlar.

Danıştay, ilgilinin ilk raporunun düzenlenmesinden sonra, hastanece düzenlenen ve hastalıkta bir iyileşme tespit edilemediği, görev yapamayacağına ilişkin kesin kanaat bildiren rapor üzerine, 3 yıllık hastalık izin süresi sona ermeden âdi malûl olarak ESK’nun 44 ve 47. maddelerine göre emekliye sevki gerekir şeklinde karar vermiştir[47].

Danıştay, devlet memurlarının, yasal hastalık izni süresince iyileşmemesi nedeniyle emekliye sevk edilebilmesi için, yasal hastalık izninin bittiği tarih itibariyle hastalığının iyileşmediğinin sağlık kurulu raporuyla kesin olarak saptanması gerektiğine karar vermiştir[48].

Alınan hastalık izinlerinin hesabında, ilk hastalık izninin alındığı tarihten itibaren bir yıldan fazla ara vermeden aynı hastalık sebebiyle alınan rapor süreleri toplanacaktır. Farklı hastalıklar nedeniyle alınan rapor süreleri farklı değerlendirmeye tabidir. Son sıhhi izin süresinin bitiminden bir yıl geçtikten sonra alınan raporlar da toplama dâhil edilmez[49].

5510 sayılı Kanun’un 25/son maddesinde personel kanunlarına tabi olmayan sandık iştirakçilerinin hastalık izin süreleri hakkında kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 657 sayılı Kanunun hastalık izni hakkındaki 105. maddesi hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Örneğin, askerî personel 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi olduğundan, anılan Kanunun 128. maddesiyle düzenlenen hükümlere göre sıhhi izin süresinden yararlanacaktır[50].

AYİM, pilot olan bir askerî personelin uçmasına mani oluşturan ailesel yüksek kolesterol hastalığının, iştirakçi olduğu zamanda kendisinde mevcut olduğundan bahisle âdi malûl olarak emekliye sevki mümkün olmadığına[51], yine pilot olan bir askerî personelin, uçmasına engel olan rahatsızlığı sebebiyle, uçmayı gerektirmeyen bir göreve atanması mümkün iken, âdi malûl olarak emekliye sevk edilemeyeceğine[52], sınıf değişikliği suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri’nde hizmete devam edebilecekken, kendi talebi üzerine âdi malûl olarak emekliye ayrılan, ancak fiili hizmet süresi 10 yıl olmadığı için kendisine emekli aylığı bağlanamayan bir askerî personelin, emekli aylığına hak sahibi olmadığına[53], bir askerî personelin rahatsızlığının sınıfı görevini yapmasına mani teşkil etmediği sağlık raporuyla tespit edildiğinden âdi malûllük hükümlerinden yararlanamayacağına[54] karar vermiştir.

Diğer taraftan AYİM, diskromatopsi hastalığı olan bir askerî personelin, göreve başladığı tarihte söz konusu rahatsızlığının olduğu anlaşılmasına rağmen, göreve başlamadan evvel malûl olduğu kesin bir şekilde tespit edilememesi sebebiyle âdi malûllük hükümlerinden yararlanacağına[55], uzman erbaşların sağlık sebebiyle sözleşmelerinin feshedilmesi durumunda, malûliyet durumlarının Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uygulanarak tespit edileceğine ve emeklilik işlemlerinin buna göre tesisi gerekirken, kişinin halen çalışma niteliğine sahip olması veya statüsü dışında bazı görevler yapabilecek durumda bulunması gibi objektif olmayan ölçütler getirilerek âdi malûllük hükümlerinden yararlanmaya mani olunamayacağına[56], askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu raporu nedeniyle sözleşmesi feshedilen uzman erbaşın, fiili hizmet zammı ile birlikte 10 yıldan fazla hizmeti de bulunduğundan âdi malûliyet aylığı bağlanması gerektiğine[57], hepatit-B rahatsızlığının pilotluk yapmaya engel olduğundan âdi malûl olarak kabul edilmesi gerektiğine[58], doğuştan beri var olan ve daha evvel tespit edilmesi durumunda askerî personel statüsüne girişine engel olacak “diskromatopsi” rahatsızlığının, on yıllık uzman jandarma çavuş olan askerî personelde, sonradan tespit edilmesinde, kendisine atfı kabil bir kusur olmadığından adi malûllük hükümlerinden yararlandırılması gerektiğine[59], oksijen duyarlılığına bağlı rahatsızlığın GATA Profesörler Kurulu Kararına göre, bünyeden kaynaklandığı, uçuştan dolayı meydana gelmediği, bu sebeple âdi malûl sayılacağına[60], kronik böbrek yetmezliği hastalığının, askerî görevin sebep ve etkisinden oluşmadığından âdi malûliyet aylığının vazife malûlüyeti aylığına dönüştürülemeyeceğine[61], âdi malûliyet işleminin tesisinden sonra disiplinsizlik sebebiyle ayırma işlemine tabi tutulan bir askerî personelin, başvurusu üzerine adi malûliyet aylığının bağlanması gerekirken, toptan ödeme suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesilmesinde hukuka uyarlık olmadığına[62] karar vermiştir.

B. Vazife (Görev) Malûllüğü

1. Genel Olarak

Askerî personelin vazife malûllüğü, 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan düzenleme, 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe girmiştir[63]. 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinin 1. fıkrasına göre, vazife malûllüğünde, Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa sigortalı olan askerî personel, 5510 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.

5510 sayılı Kanun’un 47. maddesi ise şu hükmü içermektedir:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir.”

Malûllük, askerî personelin vazifesini yaptığı sırada, vazifesinden doğmuş olursa vazife malûllüğüdür. Ancak, kendi kusuru ile malûl olunması durumunda da, bakıma muhtaç eş ve çocuklarının yoksulluğa bırakılması düşünülemeyeceğinden, bu durumda olanların malûllükleri âdi malûllük olarak kabul edilmiştir[64]. Vazife malûllüğünün kabulü için malûliyeti doğuran olay sırasında görevli olmak yetmemekte, malûllüğün göreve bağlı olarak doğmuş olması da gerekmektedir[65]. Yani malûliyetin görev sırasında ve görevden doğmuş olması gerekmektedir. Örneğin bir jandarmanın suçluları yakalamak için girdiği silahlı çatışmada öldürülmesi halinde, görevinden kaynaklanan bu durumda malûllük vazife malûllüğüdür. Ancak bir jandarma çavuşun katıldığı bir düğünde havaya atılan mermilerin kendisine isabet etmesi sonucunda meydana gelen malûliyet, olayın vazifenin sebep ve tesiriyle bir ilgisi bulunmadığından âdi malûliyettir.

AYİM, askerlik hizmeti esnasında pusu nöbetindeyken ayaklarda oluşan donma sebebiyle askerliğe elverişsiz hale gelme olayında vazife malûllüğü olduğuna[66], yıllık izni almak ve bazı erler ile birlikte birliğinin bir takım işlerini yapmak üzere yola çıkan ve yoğun tipi sebebiyle yolunu kaybedip donarak hayatını kaybeden bir askerî personelin vazife malûlü olduğunu[67], izin dönüşü birliğine katılmak için bindiği sivil aracın kaza yapması neticesinde vefat eden erin ana ve babasına vazife malûliyetinden kaynaklanan yetim aylığı bağlanması gerektiğine[68] karar vermiştir.

Danıştay ise, görevine giderken teröristlerce öldürülen öğretmenin[69]; görevli olduğu olay mahallinde çatıdan düşerek ölen polisin[70]; görevi sırasında geçirdiği trafik kazası sonucu rahatsızlanan kamu görevlisinin[71]; çocuğunu tedavi ettirdikten sonra görev yerine dönerken, heyelanda toprak altında kalıp ölen kamu görevlisinin[72]; siyasi görüşü nedeniyle tanımadığı kişilerce öldürülen kamu görevlisinin[73]; askerlik görevinin etkisiyle yaralanan kişinin[74]; görevli bulunduğu hastaneye yönelik silahlı saldırı sonucu ölen kamu görevlisinin[75] vazife malûlü sayılması gerektiğine karar vermiştir.

Buna karşılık Danıştay, aralarında daha önceden bir anlaşmazlık sonucu görev esnasında öldürülen kamu görevlisinin[76]; askerlik görevini yaparken serinlemek amacıyla girdiği nehirde boğularak ölen askerîn[77] vazife malûlü sayılmaması gerektiğine karar vermiştir.

2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 5. maddesi gereğince; 2. maddesinde sayılan askerî personelden görevleri sona ermiş bulunanların, bu görevleri nedeniyle yaralanmaları, sakatlanmaları veya ölmeleri halinde bu durumlarının daha önce ifa ettikleri hizmetten meydana geldiği tevsik edilenler hakkında da 2330 sayılı Kanunla birlikte vazife malûllüğü hükümleri uygulanacaktır[78].

Ayrıca, askerî personelin malûllüğü, kendi görevi dışında ancak kurumunun verdiği herhangi bir kuruma ait işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa vazife malûllüğü olarak kabul edilecektir. Örneğin bir jandarmanın adli tebligat işi için görevlendirilmesi sırasında yaralanması ile ortaya çıkan malûliyet, vazife malûllüğüdür. Ancak askerî personel, işi kendi kurumunun vermiş olduğunu ispatlamalıdır. Burada “kurumun verdiği herhangi bir kuruma ait işleri” denilmekte ise de, bir özel kişiye ait işte görevlendirilme sonucunda, bu işte ortaya çıkan malûliyete vazife malûllüğü denilebilir mi? Bu konuda ESK zamanında tartışmalar yaşanmıştır. Kanaatimizce ESK zamanında burada vazife malûllüğü olmaz. Çünkü ESK’nda “kurum” tabiri kullanılmış ve bununla kamu kurumları kastedilmektedir. Ancak diğer bir görüşe göre ESK’na tabi bir askerî personeli, komutanı görevlendirdiğine ve 48. maddede sayılan haller bulunmadığına göre ilgilinin vazife malûlü sayılması gerekir[79]. Saraç’a göre, ilgilinin görevi dışında kendi veya Sandık kapsamındaki herhangi bir kurumun işini görürken vazife malûllüğünün oluşması gerekir[80]. 5510 sayılı Kanun’da ise açıkça “kamu idaresi” tabiri kullanıldığından, bu Kanun’a tabi askerî personel için tartışılacak bir durum yoktur.

Diğer taraftan, kurumların menfaatini korumak amacıyla, askerî personel tarafından bir iş yapılırken, o işten doğan malûllük de vazife malûllüğüdür. Ancak bu amacın ilgili kurumca kabul edilmesi gerekir. Menfaatinden bahsedilen kurum, ilgilinin mensubu olduğu kurumdur[81]. Örneğin resmi bir dairede çıkan yangını, itfaiye gelinceye kadar söndürmeye çalışırken yaralanan bir askerî personel, yangın söndürmek için yaralandığının kurumca kabul edilmesi şartıyla vazife malûlü kabul edilir.

Uygulamada en çok karşılaşılan sorunlardan biri, maruz kalınan malûllüğün vazifeden doğup doğmadığının tespitidir. Bu konuda başta hekimler olmak üzere bütün kamu personelinin meslek içi eğitimden geçirilmesi gerekir. Özellikle hastalık hallerinde hekimlerin düzenleyeceği raporun iyi bir incelemeye dayanması ve malûliyetin görevden doğup doğmadığının kesin olarak saptanması gerekir[82].

AYİM, psikolojik rahatsızlığın görevin sebep ve tesiriyle meydana geldiği yönünde delil bulunmadığından, askerî personele vazife malûllüğü aylığı bağlanmasına hukuken imkân olmadığına karar vermiştir[83].

Ayrıca, askerî personelin malûllüğü, idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, bu da vazife malûllüğüdür. Örneğin, bir askerî personel, işe giderken askerî servis aracı kaza yapar ve malûl olursa meydana gelen malûllük vazife malûllüğüdür. Yine askerî fabrikada görevli bir askerî personelinin, fabrikada üzerine ağır bir yükün düşmesi sonucu yaralanması halinde meydana gelen malûllük vazife malûllüğüdür.

Ancak AYİM, bir askerî personelin kendi özel aracı ile başka bir sivil araca karayolunda çarpması sonucu oluşan malûliyetin görevden kaynaklanmadığına, bu sebeple vazife malûlü sayılamayacağına karar vermiştir[84].

2. Vazife Malûllüğünün Terör Eylemi Sebebiyle Meydana Gelmesi

Vazife malûllüğü bir terör eylemi sebebiyle oluşmuşsa, bu takdirde askerî personelin kendisine ya da yakınlarına bir takım mali imkânlar tanınmıştır. 12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 21 nci maddesi;

“…Memur ve kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malûl olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir…..”

hükmünü âmirdir.

AYİM, teröristler tarafından döşenen bir mayına basarak yaralanan bir eri kurtarmak isterken el bombasının patlaması neticesinde malûl olan askerî personelin malûliyetinin, 3713 sayılı Kanun’un 21 nci maddesi kapsamında olduğuna karar vermiştir[85]. Ancak, gece vakti terörle mücadelenin edilen bir bölgede yapılan keşif, gözetleme ve pusu faaliyetleri esnasında oluşan kaza sonucunda askerî aracın şarampole yuvarlanması sebebiyle askerî personelin hayatını kaybetmesi olayında, doğrudan teröristlerce yapılan bir olayın olmadığı ve herhangi bir terör eylemi neticesinde oluşmadığı gerekçesiyle 3713 sayılı TMK hükümleri uyarınca bir aylık bağlanmasının mümkün olmadığına karar vermiştir[86].

3. Vazife malûlü olmayı engelleyen haller

5510 sayılı Kanun’un 47 nci maddesinin 2. fıkrasında vazife malûlü olmayı engelleyen haller sayılmıştır. Madde şu düzenlemeyi içermektedir:

“Vazife malûllükleri:

  1. a) Keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmaktan;
  2. b) Kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan;
  3. c) Yasak fiilleri yapmaktan;
  4. d) İntihara teşebbüsten;
  5. e) Her ne suretle olursa olsun kendisine veya başkalarına menfaat sağlama veya zarar verme amacından,

doğmuş olursa bunlara uğrayanlar hakkında vazife malûllüğü hükümleri uygulanmaz.”

Asker kişiler hakkında, vazife malûllüğü hükümlerinin uygulanmadığı zamanlarda, diğer şartları taşımaları halinde âdi malûllük hükümleri tatbik edilir.

Maddenin (a) fıkrasındaki “keyif verici içki ve her çeşit maddeler kullanmak” ile malûllük arasında uygun illiyet bağı olmalıdır. (b) fıkrasında geçen, “Kanun” ve “tüzük” kelimelerinin mevzuatı da içerdiği kabul edilebilir. (c) fıkrasındaki “yasak fiil” esasen (b) fıkrasında geçen mevzuat ve emirleri içine almaktadır. Yasak fiil ile malûliyet arasında uygun illiyet bağı olmalıdır. (ç) fıkrasında kişinin kasten kendisine zarar vermesi şekli olan intihara teşebbüse ayrıca yer verilmiştir. (d) fıkrasında kişinin kendisine veya başkasına sağlayacağı maddi veya manevi çıkarlar söz konusudur. Ayrıca kişinin başkalarına zarar vermesi de düzenlenmiştir. Kendisine zarar vermesi ise (ç) fıkrasına girmektedir[87].

AYİM, nöbet talimatlarına aykırı bir şekilde silahın tam dolduruşa getirilmesi sebebiyle gözünden yaralanarak malûl hale gelme olayında[88] ve askerlik hizmetini esnasında meydana gelen intihar olayında[89] vazife malûllüğü olmadığına karar vermiştir.

Danıştay’a göre;

“Bir bütün olarak değerlendirildiğinde yasa hükmünde sayılan nedenlerin malûliyeti doğuran eylem ile görev arasındaki nedensellik bağını kaldıran halleri kapsadığı görülmektedir. Özellikle madde metninin (a), (ç) ve (d) bentlerinde malûliyeti doğuran ancak görevle bağdaşmayan eylemlerin maddi unsuru açıkça ortaya konulmuştur. Eylemin maddi unsurunun açıkça belirtilmediği (b) ve(c) bentlerinde yer alan kanun, tüzük ve emir dışında hareket etmek, yasak fiilleri yapmak biçiminde tanımlanan nedenlerin ise, her olayın kendi özellikleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Ancak bu halde de genel ölçütün uygulanması, görev ile malûliyetin doğumu arasında nedensellik bağının aranması gerekir. İlgilinin hukuka aykırı sonucu açıkça bildiği ve istediği veya hukuka aykırı sonucu öngörmekle birlikte açıkça istemediği ya da aynı koşullarda makul bir kimseden beklenen en basit dikkat ve özeni göstermediği hallerde, artık görev ile malûliyeti doğuran eylem arasındaki nedensellik bağının bulunduğundan söz edilemez”[90].

Danıştay’ın trafik kazaları neticesinde meydana gelen malûliyetler bakımından farklı kararları bulunmaktadır. Danıştay’ın bazı kararlarında trafik kazasında kamu görevlisinin 1. derecede kusurlu olmasına rağmen, fiilini, malûliyet ile görev arasındaki illiyet bağını kaldırır nitelikte görmemekte ve vazife malûlü aylığı bağlanması gerektiğine karar vermektedir[91]. Bazı kararlarında ise fiili trafik kurallarına uymama olarak görmekte ve vazife malûlü aylığı bağlanmamasını hukuka uygun görmektedir[92].

4. Vazife Malûllüğünün Bildirim Süresi

Vazife malûllüğünün bildirim süresinin düzenlendiği 5510 sayılı Kanun’un 47 nci maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarında;

“Kamu idareleri vazife malûllüğüne sebep olan olayı, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine veya kendi mevzuatına göre yetkili mercilere derhal, Kuruma da en geç onbeş iş günü içinde bildirmekle yükümlüdür. Kuruma bildirim, aynı süre içerisinde sigortalılar veya hak sahiplerince de yapılabilir. Vazife malûllüğüne sebep olan olaydan kamu idarelerinin yetkili mercilerinin haberdar edilmemiş olması hali dışında; ilgililerin bildirimi, kamu idarelerinin bildirim sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Kuruma bildirim süresi;

  1. a) Vazife malûllüğüne sebep olan olayın meydana geldiği tarihten,
  2. b) Hastalıklarının sebep ve mahiyetleri dolayısıyla haklarında vazife malûllüğü hükümleri uygulanacaklar için, hastalıklarının tedavisinin imkânsız olduğuna dair düzenlenen kati raporun onay tarihinden,
  3. c) Esirlik ve gaiplik hallerinde ise, bu hallerin sona erdiği tarihten,

başlar.

Süresi içerisinde bildirimde bulunulan vazife malûllüğü aylıkları, sigortalının ölüm ya da malûliyeti sebebiyle göreviyle ilişiğinin kesildiği tarihi takip eden aybaşından itibaren bağlanır. Ancak, harp malûlleri ile 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna veya 2330 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara göre veya 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesine göre vazife malulü olduğuna karar verilenlerden, sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya devam edenlere ise görevden ayrılmalarına ve başkaca bir müracaata gerek kalmaksızın sınıf veya görev değiştirerek çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır.

Vazife malûllüğü süresi içerisinde bildirilmeyen sigortalılara; kamu idareleri ya da sigortalılar veya hak sahiplerince sonradan yapılacak bildirim üzerine, vazife malûllüklerinin belgelenmesi ve müstahak olmaları şartıyla, bu Kanunun zamanaşımı hükümleri dikkate alınmak suretiyle vazife malûllüğü aylığı bağlanır veya bağlanmış olan aylıklar düzeltilir. Bu durumda sigortalı veya hak sahiplerine bağlanacak aylık ya da aylık farklarının, vazife malûllüğünün bildirildiği tarihe kadar olan toplam tutarı Kurumca ilgili kamu idaresine ödettirilir.”

5510 sayılı Kanun’a göre, kamu kurumları vazife malûllüğüne sebep olan olayı, SGK’na en geç onbeş iş günü içinde bildirmekle yükümlüdür. Ayrıca sigortalılar veya hak sahipleri de aynı süre içerisinde SGK’ya bildirim, yapılabilir. Ancak, vazife malûllüğüne sebep olan olaydan kamu idarelerinin yetkili mercilerinin haberdar edilmemiş olması hali dışında; ilgililerin bildirimi, kamu idarelerinin bildirim sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

5. Başvuru Süresinin Başlangıcı

5510 sayılı Kanun’a göre bildirim süresi ise, olayın meydana geldiği tarihten[93], hastalıklarının tedavisinin imkânsız olduğuna dair düzenlenen kati raporun onay tarihinden ya da esirlik ve gaiplik hallerinde ise, bu hallerin sona erdiği tarihten itibaren başlamaktadır.

6. Vazife Malûllüğünün Derecesi

5510 sayılı Kanun’un 47 nci maddesinin 7 nci fıkrasında vazife malûllüklerinin kaç dereceli olduğu düzenlenmiştir. Buna göre;

“Vazife malûllüğü aylığı, vazife malûllerinden itibari hizmet süreleri eklenmek suretiyle bulunacak prim ödeme gün sayısı toplamı;

  1. a) 10800 güne kadar olanlara 10800 gün üzerinden,
  2. b) 10800 günden fazla olanlara, toplam prim ödeme gün sayıları üzerinden,

en son prime esas kazancı esas alınmak suretiyle 29 uncu maddeye göre hesaplanacak aylıklara, malûllük derecelerine göre aşağıda yazılı oranlarda ayrıca zam yapılmak suretiyle bağlanır:

 Malûllük Derecesi                            Zam nispeti

 1                                               % 30

 2                                               % 23

 3                                              % 15

 4                                                 % 7

 5                                                 % 3

 6                                                % 2”

5510 sayılı Kanun ile vazife malûllüğü 6 dereceli olarak tespit edilmiştir. 5510 sayılı Kanuna tabi bir askerî personelin vazife malûllüğü ile emekliliğinde hesaplanan aylığına, hangi malûllük derecesine tabi olduğu belirlendikten sonra, o derecenin karşısında yazılı oran kadar ayrıca zam yapılır.

Askerî personelin hangi malûllük derecesine tabi olduğu hususunda oluşan ihtilaflarda yargı mercii tarafından bilirkişi incelemesi yaptırılması uygun olacaktır. Zira bu konu, hâkim tarafından bilinmesi mümkün olmayan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir haldir[94].

C. Harp Malûllüğü

Askerî personelin harp malûllüğü, vazife malûllüğünde olduğu gibi 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan düzenleme, 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe girmiştir[95]. 5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinin 1. fıkrasına göre, harp malûllüğünde, Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa olan askerî personel, 5510 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.[96].

5510 sayılı Kanun’un 47. maddesinde yer alan harp malûllüğüne ilişkin düzenleme:

“… Subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er ile Türk Silâhlı Kuvvetlerince görevlendirilen 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılardan; 

  1. a) Harpte fiilen ateş altında,
  2. b) Harpte, harp bölgelerindeki harp harekât ve hizmetleri sırasında, bu harekât ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle,
  3. c) Harpte veya harbe hazırlık devresinde her çeşit düşman silâhlarının etkisiyle,
  4. d) Askerî harekâtı gerektiren iç tedip ve sınır hareketleri sırasında, bu hareketlerin sebep ve etkisiyle,
  5. e) Barışta veya olağanüstü hallerde, emir veya görev ile uçuş yapan uçucularla hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak uçakta bulunanlardan uçuşun havadaki ve yerdeki sebepleriyle ve yine emir ve görev ile dalış yapan dalgıçlarla, hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunanlardan denizaltıcılığın veya dalgıçlığın çeşitli sebep ve etkileriyle,
  6. f) Anayasanın 92 nci maddesi veya Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler uyarınca Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yabancı ülkelere gönderilmesini gerektiren durumlarda, birliklerin bulundukları yerlerden hareketlerinden itibaren yurt içinde, yurt dışında, yabancı ülkelerde veya yurda dönüş sırasında,

vazife malûlü olanlara harp malûlü denir.

Bunlardan uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere bulundukları kademenin üç ilerisindeki kademenin, uzman jandarmalara bulundukları rütbenin bir üst rütbesinin aynı kademesinin; astsubaylarla yarbay rütbesine kadar (yarbay hariç) bir üst rütbenin aynı kademesinin, yarbaylara albay, albaylara kıdemli albay, kıdemli albay ile general ve amirallere bir üst rütbenin, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında bulunan sigortalılara ise bir üst derecesine veya kademesine karşılık gelen prime esas kazancı üzerinden aylık bağlanır.

Bulundukları derecenin bir üst derecesi olmayanlar için o derecenin üç ilerisindeki kademe göstergesi, üç ilerisindeki kademe göstergesi olmayanlar için de o derecenin son kademe göstergesinin prime esas kazancı esas alınır.

Harp malûllerinin, malûllük derecesine göre aşağıdaki yazılı göstergelerin, memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktar “Harp malûllüğü zammı” olarak ayrıca eklenir.

 Malûllük Derecesi                                            Göstergeler

 1                                                                       1100

 2                                                                       950

                              3                                                                        800

4                                                                        600

5                                                                        500

6                                                                        400

Harp malûlü sayılanlardan bir harekâtın başarıyla sonuçlanmasını şahsen sağladığı ve örnek tutulacak cesaret ve fedakârlık gösterdiği sıralarda bu malûllüğe uğradıkları usûlüne göre sıralı üstlerince saptanan Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları ile Türk Silâhlı Kuvvetlerince görevlendirilen sivil görevlilere, Genelkurmay Başkanlığının uygun görmesi ve Millî Savunma Bakanının onayı ile harp malûllüğü zamları % 25 fazlasıyla bağlanır.

Bu madde gereğince vazife malûllüğü aylığı almakta iken veya vazife malûllüğü aylığı bağlanması gerekirken ölenlerin, hak sahiplerine, müstahak olmaları halinde harp malûllüğü zammı da dahil olmak üzere prim ödeme gün sayısına bakılmaksızın ölüm aylığı bağlanır.

Harp malûlü olanlara verilecek harp malûllüğü zammı tutarının Kurumca belirlenecek peşin sermaye değeri toplamı en geç bir ay içinde Millî Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığı tarafından Kurumun göstereceği hesaplara yatırılır. Süresinde yatırılmayan tutarlar için 89 uncu madde hükümleri uygulanır …”

Harp (savaş), devletlerin diplomatik ilişkilerini keserek giriştikleri silahlı mücadele, muharebedir[97]. 5510 sayılı Kanun’a göre harp malûllüğü kapsamında olanlar subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er ile Türk Silâhlı Kuvvetlerince görevlendirilen kamu görevlileridir.

Harp malûllüğüne yol açan haller şunlardır:

1) Harpte fiilen ateş altında oluşan vazife malûllüğü harp malûllüğüdür. Harpte fiilen ateş altında âdi malûliyete uğrayanlar harp malûlü değildirler. Harpte vazife malûlü olabilmek için mutlaka düşman silahlarıyla yaralanmak da şart değildir. Vazife malûllüğüne uğranılan yerin harp bölgesi veya fiilen ateş altında olan bir yer olup olmadığı Millî Savunma Bakanlığı tespit eder[98].

2) Harpte, harp bölgelerindeki harp harekât ve hizmetleri sırasında, bu harekât ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle meydana gelen vazife malûllüğü harp malûllüğüdür. Ancak bu durumda, vazife malûllüğünün harp malûlü sayılabilmesi için malûllük, harp bölgelerinde, bu bölgelerde harp harekât ve hizmetleri sırasında, bu harekât ve hizmetlerin sebep ve tesirleri ile meydana gelmelidir. Buna göre harpte, harp bölgesinde iken, izin verilen bir subayın birliği ile ilgisini keserek izin kullanmak üzere giderken veya birliğine gelirken bindiği arabanın kaza yapması sonucu yaralanması halinde; harpte kalp hastalığından malûl duruma düşmesinde harp malûllüğünden söz edilemez[99].

3) Harpte veya harbe hazırlık devresinde her çeşit düşman silahlarının etkisiyle meydana gelen vazife malûllüğü harp malûllüğüdür. Harbe hazırlık devresinin başladığı ve bittiği tarihler Bakanlar Kurulunca veya bu devrenin mahiyeti, sınırları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilir. Buna göre harpte veya harbe hazırlık devresinde yurdun neresinde bulunursa bulunsun, herhangi bir düşman silahının etkisiyle vazife malûlü olan iştirakçi veya erler harp malûlüdür[100].

4) Askerî harekâtı gerektiren iç tedip ve sınır hareketleri sırasında, bu hareketlerin sebep ve etkisiyle meydana gelen vazife malûllüğü harp malûllüğüdür.

AYİM, olağanüstü hal bölgesindeki güvenlik operasyonları esnasında bölücü teröristlerle girişilen çatışmada vurularak sakatlanan subayın vazife malûlü sayılması gerektiğine, ancak ortada bir iç tedip harekâtı olmadığından, harp malûlü sayılmayacağına karar vermiştir[101].

5) Emir veya görev ile uçuş yapan uçucularla, hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak, uçakta bulunanlardan uçuşun havadaki ve yerdeki sebepleriyle ve yine emir ve görev ile dalış yapan dalgıçlarla, hangi meslek ve sınıftan olursa olsun emirle görevli olarak denizaltı gemisinde veya dalgıç kıtasında bulunanlardan denizaltıcılığın veya dalgıçlığın çeşitli sebep ve tesirleriyle meydana gelen vazife malûllüğü harp malûllüğüdür.

AYİM, uçağının düşmesinden sonra gelişen ve malûliyete yol açan psikolojik hastalığın, uçak kazası ile nedensellik bağının olmadığından, harp malûlü olarak kabul edilemeyeceğini[102], hastaneye gitmek amacıyla bindiği helikopterin düşmesi neticesinde hayatını kaybeden kişinin, emirle ve görevli olarak helikopterde bulunmaması sebebiyle, harp malûlü olmadığını[103], Kara Harp Okulu’nun dalış kulübünün, dalgıç kıtası sayılmadığından burada Balık Adam Kurs Eğitimi kapsamında dalış yaptığı sırada vefat eden bir subayın harp malûlü olmadığını[104] belirtmiştir.

6) 1961 Anayasası’nın 66. maddesi, 1982 Anayasası’nın ise 92. maddesi veya Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmalar uyarınca yabancı ülkelere Türk Silahlı Kuvvetleri gönderilmesini gerektiren durumlarda, birliklerin bulundukları yerlerden hareketlerinden itibaren meydana gelen vazife malûllükleri harp malûllüğü sayılmıştır.

IV. EMEKLİLİĞİ TALEP ETME ZAMANI

926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 8 inci maddesi uyarınca subay ve astsubaylardan emeklilik hakkını kazananlar, emekliliklerini Ocak, Şubat, Temmuz veya Ağustos ayları içinde isteyebilir. Bu aylar dışındaki emeklilik istemleri ancak, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının hizmet gerekleri itibarıyla uygun görmesi halinde kabul edilebilir.

V. EMEKLİYE AYIRMADA YETKİLİ MAKAM

Atama işlemi gibi, belirli bir çalışma süresinin sonunda çalışanlar statüsünden emeklilik statüsüne girme bir idarî işleme bağlıdır. Bu idarî işleme maddi açıdan şart işlem denir.

5510 sayılı Kanun’un 48 inci maddesine göre askerî personelin emekliye sevk onayları re’sen emekliye sevki hallerinde, askerî personelin çalıştığı göreve atamasındaki usule göre atamaya yetkili makamın, talep üzerine veya yaş haddi, malûllük veya vazife malûllüğü hallerinde ise kamu idaresinin en yüksek amirinin onayı ile tamamlanır. Özel kanun hükümleri hariç olmak üzere yetkili makamın emekliye sevk onayı, talep tarihinden itibaren bir ayı geçemez.

Ayrıca, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 41 inci maddesine göre kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk etme işlemlerini YAŞ yapmaktadır. Diğer taraftan, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun ek 31 inci maddesine göre Millî Savunma Bakanı veya İçişleri Bakanı, subay ve astsubayların istek üzerine, yaş haddi, adi malûllük dâhil malûllük veya vazife malûllüğüne bağlı emeklilik işlemleri ile istifa işlemlerine ilişkin onay yetkisini devredebilir.

[1] AKÇOMAK, age., s. 203; ALİUSTA İbrahim, Sosyal Güvenlik Açısından Görevi Sebebi ile Zarar Gören Kamu Görevlilerinin Korunması, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2002, s. 57.

[2] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1992/2918, K. 1993/4549, T. 18.1l.1993, DD. 89, s. 566-567.

[3] GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, C. II, 1. Baskı, Bursa 2003, s. 648-649.

[4] AKÇOMAK, age., s. 215.

[5] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1990/2448, K. 1991/2098, T. 03.06.1991, DD. 84-85, s. 737-738.

[6] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1991/3906, K. 1993/1760, T. 03.05.1993, DD. 88, s. 473-475. Aynı yönde bkz. Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1993/5277, K. 1995/2533, T. 18.5.1995, DD. 91, s. 1050-1051.

[7] Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, E. 1968/9, K. 1972/1, T. 8.1.1972, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararları II, S. 144, Ankara 1984, s. 184.

[8] Danıştay Onbirinci Dairesi, E. 2001/1182, K. 2001/1303, T. 22.5.2001.

[9] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2009/1449, K. 2010/618, T. 13.05.2010.

[10] ALİUSTA, age., s. 57-58.

[11] Anayasa Mahkemesi, E. 1999/42, K. 2001/41, T. 23.11.2001, AYMKD, Sayı. 37, s. 334 vd.

[12] ATAY Ender Ethem, İdare Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2009, s. 949.

[13] GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, age., s. 625.

[14] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1972/2519, K. 1974/2727, T. 27.11.1974, AKÇOMAK, age., s. 215-216.

[15] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1974/2065, K. 1975/2592, T. 18.11.1975, AKÇOMAK, age.,  s. 216-217.

[16] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1974/1405, K. 1976/519, T. 8.3.1976, AKÇOMAK, age., s. 217.

[17] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1976/484, K. 1976/2883, T. 30.12.1976, AKÇOMAK, age., s. 217.

[18] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1976/1632, K. 1977/1058, T. 6.6.1977, AKÇOMAK, age., s. 217.

[19] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1985/697, K. 1986/119, T. 29.1.1986, AKÇOMAK, age., s. 211.

[20] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2009/584, K. 2009/573, T. 07.05.2009.

[21] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2004/325, K. 2004/1758, T. 18.11.2004.

[22] Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesi, E. 2012/24060, K. 2013/809, T. 23.01.2013; Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi, E. 2012/4754, K. 2012/13647, T. 10.07.2012.

[23] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 2001/1098, K. 2002/679, T. 30.04.2002.

[24] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2003/81, K. 2004/153, T. 25.02.2004.

[25] ONAR, age., s. 1271-1272.

[26] ESK. m. 40/1.

[27] Anayasa Mahkeemsi, E. 2005/52, K. 2007/35, T. 3.4.2007.

[28] ESK. m. 40/ç, I.

[29] ESK. m. 40/e.

[30] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2006/1030, K. 2007/619, T. 10.05.2007.

[31] GÖZÜBÜYÜK/TAN, age., C. II, s. 113.

[32] YAMAN Murat, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, 2. Bası, Ankara 2006, s. 650.

[33] Danıştay Birinci Dairesi, E. 2003/71, K. 2003/69, T. 30.05.2003.

[34] ONAR, age., s. 1274. Tanıma “savaş” ve “harp malûlü” ibareleri tarafımızdan eklenmiştir.

[35] UŞAN M. Fatih, İş Hukukunda Sakat İstihdamı, Ankara 1999, s. 47.

[36] CANİKLİOĞLU Nurşen, “Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sakatlara Emekli-Yaşlılık Aylığı Bağlanmasına Hak Kazanma Bakımından Bir Karşılaştırma”, Yargıç Dr. Aydın Özkul’a Armağan, Kamu-İş, S. 4, C. 6, 2002, s. 251.

[37] SARAÇ Coşkun, “Vazife Malûllüğü Kavramı”, Çimento İşveren, S. 2, C. 15, Mart 2001, s. 202.

[38] AKÇOMAK, age., s. 244.

[39] 5510 sayılı Kanun m. 26 f. 2(b)

[40] 5510 sayılı Kanun m. 3/20

[41] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1989/257, K. 1990/950, T. 19.04.1990, DD. 80, s. 393-395.

[42] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1993/1671, K. 1994/2557, T. 06.06.1994, DD. 90, s. 1056-1058.

[43] AKÇOMAK, age., s. 244.

[44] AKÇOMAK, age., s. 244.

[45] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1996/3598, K. 1998/5275, T. 22.10.1998, DD. 99, s. 504-507.

[46] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1997/7018, K. 1998/2521, T. 11.06.1998, DD. 98, s. 526-528.

[47] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1986/780, K. 1986/1647, T. 25.9.1986, AKÇOMAK, age., s. 254.

[48] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1991/783, K. 1992/3858, T. 05.11.1992, DD. 87, s. 504-507.

[49] AKÇOMAK, age., s. 252.

[50] AKÇOMAK, age., s. 253.

[51] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2010/1598 K. 2011/2499, T. 08.12.2011.

[52] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1998/14, K. 1998/601, T. 09.06.1998.

[53] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1999/1206, K. 2000/671, T. 20.06.2000.

[54] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 2002/65, K. 2002/786, T.14.05.2002.

[55] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2009/1365, K. 2010/646, T. 22.04.2010.

[56] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2004/615, K. 2004/1735, T. 09.12.2004.

[57] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2003/631, K. 2004/895, T. 03.06.2004.

[58] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1999/514, K. 1999/1101, T. 16.11.1999.

[59] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 2000/566, K. 2000/1088, T. 14.11.2000.

[60] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1994/1273, K. 1995/945, T. 17.10.1995.

[61] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1995/952, K. 1996/276, T. 09.04.1996.

[62] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1996/200, K. 1997/41, T. 14.01.1997.

[63] 5510 sayılı Kanun m.108/d.

[64] AKÇOMAK, age., s. 246.

[65] TEZEL Ali/TEZEL Şevket, T.C. Emekli Sandığı Kanunu, Ankara 2004, s. 83.

[66] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2010/686, K. 2010/534, T. 22.04.2010.

[67] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2004/821, K. 2005/446, T. 24.03.2005.

[68] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1990/370, K. 1991/420, T. 12.02.1991.

[69] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1988/355, K. 1988/1430, T. 28.09.1988, DD. 74-75, s. 562-564.

[70] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1996/8588, K. 1998/1215, T. 18.03.1998, DD. 97, s. 658-660.

[71] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1991/2493, K. 1993/1144, T. 18.03.1993, DD. 88, s. 480-481.

[72] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1994/1330, K. 1995/4300, T. 10.10.1995, DD. 91, s. 1058-1061.

[73] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1990/2581, K. 1991/2980, T. 23.10.1991, DD. 84-85, s. 744-745.

[74] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1991/4098, K. 1993/1595, T. 20.04.1993, DD. 88, s. 482.

[75] Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E. 1993/333, K. 1994/549, T. 30.09.1994, DD. 90, s. 149-152.

[76] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1993/900, K. 1994/532, T. 9.2.1994, DD. 90, s. 1059-1060.

[77] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1991/2689, K. 1993/917, T. 4.3.1993, DD. 88, s. 477-478.

[78] AKÇOMAK, age., s. 247-248.

[79] AKÇOMAK, age., s. 248.

[80] SARAÇ, agm., s. 202.

[81] SARAÇ, agm, s. 202.

[82] ALİUSTA, age., s. 164.

[83] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2004/349, K. 2004/642, T.14.04.2004.

[84] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2009/1056, K. 2009/1044, T. 08.10.2009.

[85] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2005/1021, K. 2005/1192, T. 13.10.2005.

[86] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2007/933, K. 2007/1011, T. 27.09.2007.

[87] SARAÇ, agm., s. 203.

[88] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2011/1343, K. 2011/2246, T. 28.10.2011.

[89] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 2001/768, K. 2001/1145,  T. 30.10.2001.

[90] Danıştay Onbirinci Dairesi, E. 2000/7554, K. 2002/183, T. 29.1.2002.

[91] Danıştay Onbirinci Dairesi, E. 2001/1518, K. 2003/1414, T. 25.3.2003. Aynı yönde bkz. Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1987/1699, K. 1989/1900, T. 30.10.1989, DD. 78-79, s. 502-503; Danıştay Onbirinci Dairesi, E. 2000/7554, K. 2002/183, T. 29.1.2002.

[92] Danıştay Onuncu Dairesi, E. 1973/2203, K. 1974/1794, T. 17.6.1974, AKÇOMAK, age., s. 255. Aynı yönde bkz. Danıştay Onbirinci Dairesi, E. 2000/6638, K. 2001/2995, T. 5.12.2001.

[93] “Ancak, kaza geçirmiş bir şahsın tedavi sonunda iyileşebileceği, böylece malûliyetinin ortadan kalkabileceği, bu durumda malûliyetin kaza tarihinde henüz doğmamış bulunduğu görüşü esas alınarak, malûliyetin kati raporla doğmuş olacağı kabul edilerek bir yılın başlangıcının rapor tarihinden alınması gerekmektedir” Danıştay Daireleri Genel Kurulu, E. 1960/191, K. 1960/105, T. 7.4.1960, AKÇOMAK, age., s. 258.

[94] KURU Baki/ARSLAN Ramazan/YILMAZ Ejder, Medenî Usul Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2000, s. 508.

[95] 5510 sayılı Kanun m.108/d.

[96] 5510 sayılı Kanun m.108/d.

[97] http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5371158da38507 .13662368, ET. 27.11.2005.

[98] AKÇOMAK, age., s. 286.

[99] AKÇOMAK, age., s. 287.

[100] AKÇOMAK, age., s. 287.

[101] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1991/1983, K. 1992/630, T. 05.02.1992.

[102] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesi, E. 1997/588, K. 1998/614, T. 09.06.1998.

[103] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E. 2004/1664, K. 2005/479, T. 31.03.2005.

[104] Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesi, E.2005/72, K.2005/1333, T. 01.12.2005.